L’e-procurement può incorrere in malfunzionamenti che possono essere legati alternativamente o alla condotta dell’amministrazione o a quella del privato.
Introduzione
L’e-procurement pubblico è il processo di approvvigionamento elettronico, vale a dire di acquisizione di beni, servizi e opere necessarie all’amministrazione per svolgere le sue funzioni, con un utilizzo molto avanzato delle nuove tecnologie. Ebbene, quando parliamo di procedure di gara in tema di appalti pubblici, l’impiego di software e tecnologie informatiche può, per ragioni eminentemente tecniche, comportare lesioni a principi fondamentali in quali la trasparenza, la semplificazione, l’efficienza ed efficacia delle procedure.
Previsione normativa in tema di malfunzionamento
Si segnala, nella normativa di settore, l’articolo 58 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) che, rivolgendosi alle stazioni appaltanti che ricorrono a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici, a garanzia dei principi dettati dal codice, al primo comma prevede che “L’utilizzo dei sistemi telematici non deve alterare la parità di accesso agli operatori o impedire, limitare o distorcere la concorrenza o modificare l’oggetto dell’appalto, come definito dai documenti di gara”. Dalla norma si evince l’importanza fondamentale attribuita ai principi della parità di accesso e alla parità di trattamento (c.d. par condicio) tra gli operatori economici partecipanti ad una gara. Ed è una norma essenziale, se si pensa, ad esempio alla possibilità teorica di imporre come condizione per la partecipazione il possesso di software o hardware o strumenti digitali particolarmente costosi e poco utilizzati dagli operatori economici del settore di riferimento, ovvero l’imposizione obbligatoria dell’utilizzo esclusivo della Posta elettronica certificata per le comunicazioni di gara in quanto questa non è usata in paesi diversi dall’Italia.
Altro principio rilevante in questo contesto si trova all’articolo 79 del codice dei contratti pubblici che impone l’onere di predisporre misure adeguate a garantire il tempestivo rispetto di tutti adempimenti di gara. Il comma 5-bis dello medesimo articolo stabilisce che “Nel caso di presentazione delle offerte attraverso mezzi di comunicazione elettronici messi a disposizione dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 52, ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione, qualora si verifichi un mancato funzionamento o un malfunzionamento di tali mezzi tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, la stazione appaltante adotta i necessari provvedimenti al fine di assicurare la regolarità della procedura nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30”. La norma assegna all’Amministrazione il compito di trovare alternative per garantire la correttezza del procedimento amministrativo. In caso di malfunzionamento si può provvedere alla sospensione del termine per la ricezione delle offerte per il periodo di tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento dei mezzi, oppure prorogare il termine per una durata che sia proporzionata alla gravità del mancato funzionamento. Nondimeno, fino al termine prorogato deve essere consentito agli operatori economici che hanno già inviato diligentemente l’offerta, di ritirarla ed eventualmente sostituirla per la tutela della concorrenza e della parità di trattamento per evitare di subire pregiudizi.
L’articolo 30 richiamato dall’art 79 stabilisce, invece, l’affidamento e l’esecuzione degli appalti ai sensi del codice, che garantiscono la qualità delle prestazioni e si svolgono nel rispetto dei principi di: economicità, efficacia, efficienza, tempestività e correttezza.
Alla luce del contenuto delle norme citate l’utilizzo degli strumenti informatici per la gestione e l’aggiudicazione delle gare d’appalto pubbliche non può in alcun modo limitare il livello di tutela giuridica degli operatori economici, pubblici o privati che siano.
Di seguito, tuttavia, analizziamo due casi rappresentativi di come gli obiettivi di efficienza ed economicità che dovrebbero essere realizzati attraverso l’e-Procurement, possano incontrare ostacoli nelle pratiche di appalto.
La giurisprudenza amministrativa sul tema
I principi dettati per le procedure ordinarie non telematiche sono necessariamente suscettibili di una interpretazione estensiva che permetta l’applicabilità anche a quelle telematiche; adeguamento non sempre agevole, dato che i sistemi tecnologici applicati alle procedure degli appalti pubblici molto spesso presentano aree critiche, con rischi di compressione dei diritti e delle garanzie per i concorrenti. A questo proposito analizziamo due casi di contenzioso tra imprese e stazioni appaltanti, che hanno ad oggetto problemi tecnici derivati dall’uso di piattaforme informatiche.
La prima pronuncia è riferita ad una gara pubblica bandita da Roma Capitale nel 2019 da espletarsi su una piattaforma telematica; una società concorrente veniva esclusa dalla competizione a causa della mancata indicazione nella propria offerta della “riduzione percentuale del tempo contrattuale” prevista a pena di esclusione dal disciplinare di gara. Tale indicazione era impossibile, per motivi tecnici. Questa società, quindi, impugnava: oltre alla propria esclusione veniva denunciata anche la mancata esclusione della contro interessata – che aveva inserito il c.d. ribasso temporale utilizzando una modalità non convenzionale sulla base del disciplinare: indicazione a penna, con scannerizzazione del foglio- In via subordinata veniva impugnato l’intero bando di gara.
Con la pronuncia del Tar Lazio, Sez. II, 6 agosto 2020, n. 9044, il giudice affronta il tema legato ai problemi tecnici di funzionamento di una piattaforma pubblica di e-Procurement avuto riguardo, in particolare, ai principi generali di diligenza per tutti gli operatori, alla parità di trattamento come principale motivo di risoluzione e alla “autoresponsabilità” come elemento base nei rapporti tra privati e amministrazione.
Nel caso di specie l’anomalia consisteva nella mancanza di un apposito form in cui il concorrente avrebbe dovuto inserire nella propria offerta il c.d. “ribasso temporale” che è la riduzione percentuale del tempo contrattuale, prevista dal disciplinare di gara a pena di esclusione, che rendeva la sua offerta incompleta. A questo proposito occorre sottolineare che “la completezza dell’offerta” rientra tra le clausole di esclusione tassativamente previste dalla legge e la carenza del form determinava una domanda che non poteva dirsi “completa”. Il tema che si pone è relativo alle possibili conseguenze del già menzionato malfunzionamento sia in termini di legittimità o meno della esclusione dell’operatore privato dalla procedura per non aver indicato un elemento nella sua offerta.
Nella sentenza si afferma che i concorrenti non possono essere penalizzati nel caso in cui non riescono ad inserire uno o più elementi dell’offerta economica, che devono essere comunicati a pena di esclusione, causati dalla mancanza degli appositi campi nei moduli di presentazione dell’offerta, se questa modalità operativa è l’unica disponibile per la trasmissione delle offerte. In base all’art 79, comma 5 bis del codice dei contratti pubblici, infatti, nelle gare che si svolgono in modalità telematica, i malfunzionamenti del sistema per lo svolgimento della procedura non può andare a scapito del concorrente rispetta esattamente le modalità operative individuate in modo espresso dalla stazione appaltante. Per cui, in presenza di un malfunzionamento nella piattaforma telematica i concorrenti e la stazione appaltante devono comportarsi nel rispetto dei principi generali di buona fede e correttezza, evitando ogni stortura e non pregiudicando la partecipazione di alcun concorrente alla gara.
La decisione di esclusione da parte della stazione appaltante viene giudicata come contraria ai principi di correttezza, imparzialità e par condicio perché il disciplinare di gara non consentiva un comportamento alternativo ipotetico (nel caso di specie, firma su supporto cartaceo e scannerizzazione) che garantisse al concorrente di porsi con certezza al riparo dall’esclusione. Il Tar non annulla l’intera procedura, ma impone una regola conformativa di dettaglio. La gara, pertanto, viene svolta ex novo solo sotto il profilo della presentazione della offerta temporale.
Un’altra pronuncia che merita menzione è quella del Consiglio di stato, V, 16 agosto 2021, n. 5882, laddove il Consiglio affronta il tema legato al mancato rispetto da parte di una società di capitali (“D”), di un termine perentorio per l’adempimento di una richiesta di soccorso istruttorio di integrazione documentale come conseguenza di un “attacco informatico” subito dalla società stessa. La questione concerne le conseguenze determinate dall’utilizzo delle comunicazioni elettroniche e delle piattaforme telematiche nell’ambito di istituti tradizionali quali, nella specie, il c.d. soccorso istruttorio.
La società in questione aveva partecipato ad una procedura di gara che però aveva visto aggiudicataria un altro soggetto (“B”). La prima aveva quindi impugnato il provvedimento di aggiudicazione con ricorso innanzi al Tar Calabria, che lo aveva accolto. Tuttavia, con la medesima sentenza era stato accolto il ricorso incidentale proposto dalla società aggiudicataria, con il quale era stata dedotta l’illegittima riammissione in gara della società D, la quale era stata precedentemente esclusa per non aver ottemperato alla richiesta di soccorso istruttoria inviata per sanare alcune irregolarità contenute nel DGUE.
Sul punto, il primo giudice aveva rilevato che D avrebbe dovuto emendare gli errori del DGUE nel termine perentorio di dieci giorni inizialmente concesso, non rilevando l’asserito attacco informatico. Secondo il giudice di prime cure, infatti, l’attacco informatico sarebbe stato irrilevante in quanto, non avrebbe potuto impedire di venire a conoscenza della comunicazione caricata sulla piattaforma telematica utilizzata per lo svolgimento della gara, il 23 ottobre 2020 con scadenza il 2 novembre 2020, alla quale D avrebbe potuto accedere utilizzando un altro dispositivo per ottemperare alla richiesta di soccorso istruttorio. Il ricorso al Consiglio di Stato punta a superare questo assunto. In primo luogo, perché dai principi di leale collaborazione e buona fede deriva anche il potere dell’amministrazione di rimettere in termini il concorrente di una procedura di gara il quale, è incorso nella violazione di un termine procedurale previsto a pena di esclusione, per una causa considerabile di forza maggiore. Essa è stata individuata da precedenti giurisprudenziali in “un evento che non può evitarsi neanche con la maggiore diligenza possibile da parte dell’interessato”. La società D, al fine di provare che il problema informatico aveva impedito di presentare in tempo il documento integrato, produce in appello la relazione di un tecnico informatico in veste di terzo esterno, che, valutando la situazione in maniera oggettiva, aveva affermato che i sistemi informatici erano stati bloccati a partire dal 22 ottobre 2020 e per una settimana, fino al 29 ottobre, a ridosso della scadenza del termine concesso per l’adempimento del soccorso istruttorio. In tale situazione, le regole di correttezza e di leale cooperazione sopra richiamate impongono di riconoscere la impossibilità relativa ad adempiere da parte del concorrente. Inoltre, non si può sostenere, cha la società D “avrebbe potuto allo scopo utilizzare un altro device” se non si dimostra, come non è dimostrato nella specie, che la società fosse venuta a conoscenza, prima della scadenza del termine assegnato per il soccorso istruttorio, del fatto che la stazione appaltante aveva inviato sulla piattaforma telematica la comunicazione concernente il soccorso istruttorio. Infatti, il “virus” aveva colpito l’intero sistema informatico della ricorrente. Per questi motivi, il Consiglio di Stato ha annullato la sentenza in forza del riconoscimento dell’attacco del virus informatico che aveva compromesso l’accesso alla posta elettronica certificata come una causa di forza maggiore, in quanto aveva reso impossibile il venire a conoscenza della comunicazione della stazione appaltante il che aveva reso altrettanto impossibile esigere una diligenza maggiore da parte della società concorrente.
Conclusione: I due casi esaminati non devono, ad avviso di chi scrive, ingenerare il dubbio che la tecnologia produca storture anziché strumenti che agevolino lo svolgimento di procedure ad evidenza pubblica. Al contrario, sarà l’uso sempre più massicio della tecnologia che genererà i necessari miglioramenti di carattere tecnico insieme ai necessari od opportuni interventi giurisprudenziali, quando non legislativi.
Questo articolo è stato scritto da un’articolista di LegalTech Italia.
Bibliografia
Consiglio di stato, V, 16 agosto 2021, n. 5882
Tar Lazio, Sez. II, 6 agosto 2020, n. 9044