Il contratto telematico

Il contratto telematico è la principale forma di negoziazione all’interno del commercio elettronico. In un mondo sempre più globale è necessario approfondirne la disciplina, avendo particolare riguardo alla tutela del consumatore.

Indice degli argomenti:

1. Informatica e contratto
2. La disciplina del contratto telematico
3. La posizione del contraente debole
4. Bibliografia

1. Informatica e contratto

Il progresso tecnologico ha inciso profondamente sulla vita dell’uomo, diventando un fenomeno socio-culturale[1] capace di creare una nuova tipologia di mercato unico e di travolgere, di conseguenza, il mondo giuridico[2], in particolar modo il diritto dei contratti. Si parla infatti di mercato virtuale (o digitale) all’interno del quale si svolge il commercio elettronico (c.d. e-commerce)[3], cioè un insieme di operazioni commerciali preordinate all’acquisizione di beni o servizi attraverso il World Wide Web[4]. L’influenza dell’informatica sulle modalità di conclusione del contratto ha generato, già alla fine degli anni ‘70[5], la creazione di una categoria contrattuale specifica, i cc.dd. contratti informatici o dell’informatica. Tuttavia, tale classificazione ha un rilievo puramente descrittivo[6], in quanto i contratti sorti per mezzo dell’informatica sono molteplici e variegati, sfuggenti a qualsiasi tentativo di tipizzazione. Ciò dipende dal ruolo che l’elemento informatico svolge nella contrattazione, il quale può incidere ad esempio, sulla conclusione dell’accordo, sull’esecuzione della prestazione, o sull’oggetto del contratto. In tale prospettiva il contratto telematico non va ad indentificare un nuovo schema negoziale, bensì una modalità di negoziazione caratterizzata dall’elemento informatico[7].

2. La disciplina del contratto telematico

Sotto la dizione “contratto telematico” si raggruppano tutti gli accordi che vengono stipulati attraverso la rete internet, a prescindere dall’oggetto e dalla modalità di esecuzione[8]. Può avere ad oggetto qualsiasi bene mobile materiale, perfezionandosi on-line ma avere esecuzione off-line[9]; può avere ad oggetto un prodotto o un servizio erogato attraverso il web e in tal caso il contratto sarà concluso ed eseguito in via telematica. Da tali considerazioni si deduce che il contratto telematico è caratterizzato dalla trasmissione di dati informatizzati tra due computers connessi, ossia tra soggetti che sono fisicamente assenti e che si interfacciano attraverso lo strumento informatico utilizzato[10].

Si tende a contrappore la categoria dei contratti telematici a quella dei contratti informatici[11] e automatici[12], nonché agli innumerevoli schemi contrattuali[13] sorti in ragione dell’esponenziale incremento dell’informatizzazione nelle varie realtà lavorative, soprattutto aziendali.

Una delle problematiche più rilevanti relative al commercio elettronico e al contratto telematico riguarda la disciplina da applicare, in virtù della peculiare modalità di conclusione dello stesso nonché della transnazionalità degli scambi.  Infatti, la “metaterritorialità” della Rete internet ha portato alcuni autori a sostenere la necessaria creazione di una regolamentazione specifica, sganciata dal sistema normativo vigente[14]. Tuttavia, gli accordi telematici non possono sfuggire alle regole del mercato tradizionale, in quanto sono inevitabilmente attratti dalla disciplina radicata nei singoli Stati, adeguata alle peculiari esigenze telematiche[15]. Tale ragionamento è frutto di un metodo ermeneutico[16] che, scevro da preconcetti dogmatici, consente di individuare la disciplina più adatta ad ogni singola fattispecie[17].  

Per tali ragioni il Titolo II del libro IV del codice civile è la prima normativa cui far riferimento per la regolamentazione del contratto. Di conseguenza al contratto telematico si applicheranno i vari modi di formazione e conclusione del contratto previsti dal codice[18]. Tale disciplina va sistematicamente lette con il d.lgs. 7 aprile 2003, n.70[19] (attuativo della c.d. direttiva sul commercio elettronico 2000/31/CE), nonché con il codice del consumo (d.lg. 6 settembre 2005, n.206)[20]. Fondamentale è anche la legislazione a tutela del consumatore, tra cui si annovera il d.lgs. 21 febbraio 2014, n.21[21] (recettivo della dir. sui diritti dei consumatori 2011/83/UE)[22], il quale va ad aggiungersi al d.lgs. n. 70/2003. Da ultimo si annovera la recente disciplina europea in materia di vendite, sviluppata in due distinti atti: la direttiva 2019/771/UE[23] «sui contratti di vendita di beni» e la direttiva 2019/770/UE[24] sui «contratti di fornitura di contenuto e di servizi digitali»[25]. Tali norme hanno il comune obiettivo di «…armonizzare determinati aspetti concernenti i contratti di fornitura di contenuto digitale o di servizi digitali, prendendo come riferimento un livello elevato di protezione dei consumatori, al fine di instaurare un autentico mercato unico digitale, accrescere la certezza giuridica e ridurre i costi di transazione, in particolare per le piccole e medie imprese»[26].

Il quadro normativo delineato fa emergere la frammentarietà della disciplina del contratto telematico, nonché lo sforzo del legislatore europeo di intensificare la tutela del contraente debole. Ed è proprio quest’ultimo aspetto che merita un approfondimento.

3. La posizione del contraente debole

L’attenzione apprestata dal legislatore europeo al consumatore[27] (rectius, contraente debole) telematico si è intensificata con il passare del tempo, al punto da diventare una vera e proprio priorità.

Ed è in tale prospettiva che è stato formulato il cons. 5 della direttiva 2019/771/UE, il quale recita: «Il progresso tecnologico ha contribuito all’espansione del mercato dei beni che incorporano contenuti digitali o servizi digitali o sono interconnessi ad essi. Alla luce del numero crescente di tali dispositivi e della loro diffusione in rapido aumento tra i consumatori, occorre un’azione a livello dell’Unione per garantire che sussista un livello elevato di protezione dei consumatori e per aumentare la certezza giuridica per quanto riguarda le norme applicabili ai contratti di vendita di tali prodotti. Una maggiore certezza del diritto contribuirebbe a rafforzare la fiducia dei consumatori e dei venditori»[28].  

Le novità più importanti che riguardano il contraente debole possono essere così schematizzate:

1. Nel cons.17 dir. 2019/770[29], viene esplicitata la volontà di ampliare la definizione di consumatore, intorno alla quale è da tempo acceso un dibattito dottrinale[30]. Inoltre, l’art. 2 n.6 prevede una nuova definizione di consumatore: «qualsiasi persona fisica che, in relazione ai contratti oggetto della presente direttiva, agisca per fini che non rientrano nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale».
2. Per quanto riguarda la disciplina rimediale accordata all’acquirente nel caso in cui il prodotto sia difettoso. Quest’ultimo, in base all’art.13, dir 2019/771, ha diritto al ripristino della conformità del bene, o a ricevere una riduzione proporzionale del prezzo, o alla risoluzione del contratto[31]. Al fine di rafforzare la tutela del contraente on line, l’art. 16 della direttiva 2019/771/UE e l’art.15 dir. 2019/770/UE, hanno previsto una nuova ipotesi di risoluzione ex re, in base alla quale per risolvere il contratto sarà bastevole una dichiarazione al venditore in cui il consumatore esprime la sua volontà di sciogliere il vincolo negoziale, senza il bisogno dunque di rivolgersi all’autorità giudiziaria.
3. L’art.5 dir. 2019/770/UE prevede che l’onere della prova relativo alla fornitura di contenuti o servizi digitali sia posto in capo all’operatore economico, il quale dovrà dimostrare di aver adempiuto ai suoi obbligo nei confronti del consumatore.

Sicuramente è apprezzabile lo sforzo del legislatore europeo di incrementare la tutela del consumatore, tuttavia è doveroso rilevare che non è ancora abbastanza. La specificità della normativa comporta dei vuoti di tutele, all’interno dei quali ricadono tutti i soggetti che pur trovandosi in uno stato di debolezza contrattuale[32], non hanno le caratteristiche soggettive sopra richieste. Sembra infatti del tutto illogico che nei rapporti tra le imprese non possa essere applicata la tutela consumeristica, solo perché l’imprenditore non rientra nella definizione di consumatore. Se si adottasse un metodo interpretativo di tipo sistematico, assiologico e teleologico[33], nonché di tipo induttivo[34], volta alla costruzione dell’eguaglianza nella giustizia sociale[35] (ex art. 2 e 3 Cost.), sarebbe del tutto irragionevole escludere aprioristicamente l’applicazione della normativa ai professionisti e agli imprenditori. Tuttavia, sarà comunque necessario un accertamento caso per caso, al fine di valutare la concreta condizione di debolezza del soggetto non consumatore[36].

Tale prospettiva sembra essere stata parzialmente accolta anche da una recente decisione della Corte di Giustizia[37], il che fa sperare in un’inversione di tendenza, finalizzata ad un’analisi concreta e sostanziale dei rapporti contrattuali, a prescindere da sterili definizioni.

4. Bibliografia

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Corte Giust. 4 ottobre 2018, c. 105/17 in dirittogiustizia.it.

Questo articolo è stato scritto da un’articolista di DirittoConsenso, partner di LegalTech Italia

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[1] F. LAZZARELLI, l’equilibrio contrattuale nelle forniture di sistemi informatici, ESI, 2010; per approfondire l’impatto che le intelligenze artificiali possono avere sulla vita dell’uomo vedi: G. BRIGHINA, Intelligenza artificiale: uno sguardo alla regolamentazione europea, in https://www.dirittoconsenso.it/2021/06/16/intelligenza-artificiale-uno-sguardo-alla-regolamentazione-europea/.

[2] Per approfondire l’iter storico dell’informatica giuridica vedi: G. TADDEI ELMI, G. PERUGINELLI, Dall’informatica giuridica al diritto dell’internet, in Diritto dell’internet, n.2/2006, p.113 ss.

[3] Per approfondire vedi G. PERLINGIERI, F. LAZZARELLI, il contratto telematico, in AA.VV., Manuale di diritto dell’informatica, ESI, 2016, p. 270 ss., dove vengono analizzate le molteplici classificazioni dell’e-commerce: commercio elettronico convenzionale, commercio elettronico su internet, commercio elettronico diretto, commercio elettronico indiretto, e.-shop, m-commerce, s-commerce; per un’analisi dettagliata della normativa in materia di e-commerce vedi F. LAZZARELLI, E-commerce e contraente debole (non consumatore). Considerazioni sistematiche a margine dei recenti interventi del legislatore UE e della Corte di Giustizia, in Le Corti Salernitane, Vol. 3. Pag.395-419; cfr. C. ROSSELLO, La nuova disciplina del commercio elettronico. Principi generali e ambito di applicazione, in Dir. comm. internaz., fasc.1,2004, pag.43; M. IASELLI, La normativa applicabile in materia di e-commerce, in https://www.altalex.com/documents/news/2016/04/06/la-normativa-applicabile-in-materia-di-ecommerce; per una lettura tributaristica vd. M.G. ORTOLEVA, La territorialità delle prestazioni di servizi elettronici fra esigenze di semplificazione e neutralità dell’imposta sul valore aggiunto, in dir. prat. trib. internaz., 4/2020, pg.1519 ss., dove viene analizzato il c.d. “e-commerce VAT package”, il quale è parte integrante della strategia per il mercato unico digitale (c.d. Digital Single Market Strategy) elaborata dalla Commissione europea, per gli anni 2014-2019, al fine di garantire il miglior accesso possibile al mondo online alle imprese e ai privati rispettivamente in condizione di concorrenza leale e con un elevato livello di protezione di dati personali. Gli ambiti di intervento dell’e-commerce VAT package, all’interno del quale si annoverano la Direttiva 2017/2455/UE e i Regolamenti 2017/2459/UE e n. 2017/2454/UE, vanno dal regime dei servizi digitali resi ai privati, a quello delle vendite a distanza intracomunitarie di beni, fino ad arrivare a quello relativo alla vendita a distanza di beni importati da territori terzi o paesi terzi.

[4] In tal senso G. PERLINGIERI, F. LAZZARELLI, op.cit., p. 269 ss.;  a pag. 10 del documento “Linee di politica industriale per il Commercio Elettronico” emanato dal Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato in data 30 luglio 1998, consultabile sul sito http://www.minindustria.it/, si legge come definizione di commercio elettronico:, si legge che per commercio elettronico si intende lo svolgimento di attività commerciali e di transazioni per via elettronica” e comprende attività diverse quali: la commercializzazione di beni o servizi per via elettronica, la distribuzione online di contenuti digitali, l’effettuazione per via elettronica di operazioni finanziarie e di borsa, appalti pubblici ed altre procedure di tipo transattivo delle Pubbliche Amministrazioni.

[5] V. FRANCESCHIELLI, Appunti sul contratto di utilizzazione del software di un elaborato elettronico, in Riv. dir. ind., 1976, p. 87 ss; G. ALPA, I contratti di utilizzazione del computer, in Giur. it., IV, 1983, p.2 ss.

[6] In tal senso F. LAZZARELLI, op.cit., p. 9.

[7] F. LAZZARELLI, L’equilibrio contrattuale, p.10 ss.; C.M. BIANCA, I contratti digitali, in Studium iuris, 1998, p. 1035: «la novità telematica concerne la forma non la sostanza degli atti»; G. PERLINGIERI; F. LAZZARELLI, Il contratto telematico, p. 277., in particolare: «… è necessario evidenziare che la modalità di conclusione dell’accordo mediante c.dd. automatici, che da vita al contratto c.d. automatico, non va confusa con il perfezionamento della fattispecie attraverso la Rete internet, dal quale deriva il contratto telematico o cybercontratto»; E. MINERVINI, P. BARTOLOMUCCI, La tutela del consumatore telematico, in AA.VV., Manuale di diritto dell’informatica, 2016, p. 347 ss.

[8] G. PERLINGIERI, F. LAZZARELLI, op. cit., p. 272.

[9] In questo caso si parla di e-commerce indiretto.

[10] G. PERLINGIERI, F. LAZZARELLI, op. cit., p. 272.

[11] Per contratti informatici si intende i negozi che pur potendo essere conclusi in modalità off line hanno ad oggetto un bene o un servizio tecnologico.

[12] Sono i contratti conclusi tramite distributori automatici o locali commerciali automatizzati. La direttiva 2011/83/UE, nonché l’art. 47 c. cons., esclude tali contratti dall’ambito di applicazione delle tutele in essa contenute.

[13] Come, ad esempio, i contratti di fornitura informatici o i contratti di fornitura di contenuto digitale. Per approfondire vedi: F. LAZZARELLI, l’equilibrio contrattuale, op.cit., p. 8 ss.; F. LAZZARELLI, Custom-made programs, indisponibilità del codice sorgente ed approfittamento della software house: un ipotesi di abuso del diritto, in Le Corti Salernitane,2012, p. 87 ss.

[14] F. DE LY, Lex mercatoria (new law merchant): globalizzation and international self-regulation, in dir. Comm. Intern., 2000, p. 555 ss.

[15] F. LAZZARELLI, e.commerce e contraente debole non consumatore, op.cit., p. 399 ss.

[16] Per approfondire P. PERLINGIERI, Il diritto civile nella legalità costituzionale secondo il sistema italo-comunitario delle fonti, II, Fonti e interpretazione, Napoli, 2020, IV ed.

[17] In tal senso G. PERLINGIERI, F. LAZZARELLI, Il contratto telematico, op.cit., p. 278 ss.

[18] Per approfondire: G. PERLINGIERI; F. LAZZARELLI, Formazione e conclusione del contratto, in AA.VV. Manuale di diritto dell’informatica, ESI, 2016; per un’analisi dell’applicazione delle tradizionali categorie giuridiche applicate alla negoziazione telematica vedi G. DORE, I doveri di informazione nella rete degli scambi commerciali telematici, in giur. merito, p.2569B, 20013; Contra A.M. BENEDETTI, Autonomia privata procedimentale e formazione del contratto virtuale: annotazioni sull’art.13 del d.lgs. 70/2003, in Dir. internet, 2006, p. 78, secondo il quale la formazione del contratto telematico sia rimessa all’autonomia negoziale, poiché nessuno dei procedimenti previsti dal codice civile è adatto ad essere applicato alla realtà virtuale, in quanto hanno caratteristiche tali da non poter essere ricomprese in alcuno schema codicistico.

[19] Consultabile su https://www.camera.it/parlam/leggi/deleghe/03070dl.htm.

[20] Consultabile su https://www.normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:decreto.legislativo:2005-09-06;206.

[21] Consultabile su https://www.gazzettaufficiale.it/eli/id/2014/03/11/14G00033/sg.

[22] Tale decreto ha modificato gli artt. 45-67 del codice del consumo al fine di armonizzare a livello europeo la normativa relativa ai contratti conclusi fuori dai locali commerciali e a distanza nel rispetto del consumatore.

[23] Consultabile su https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019L0771&from=EN.

[24] Consultabile su https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32019L0770&from=DE.

[25] Tali decreti rappresentano il punto di arrivo del progetto intrapreso con la proposta di Regolamento sul diritto comune europeo della vendita COM (2011) 635 (c.d. C.E.S.L., acronimo di Common European Sales Law, reperibile in www.europarl.europa.eu), il quale avrebbe dovuto introdurre una regolamentazione delle vendite uniforme per tutti i Paesi UE.

[26] Così il cons. n.3 di entrambe le direttive.

[27] La definizione di consumatore si rinviene nell’art.3 cod.cons.: «1. Ai fini del presente codice ove non diversamente previsto, si intende per: a) consumatore o utente: la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta»; per approfondire vedi G. ALPA, G. CHINÈ, voce Consumatore (protezione del) nel diritto civile, in Dig. disc. priv., 1997; v C. CERASANI, G. GHIDINI, voce Consumatore, in Enc. dir., V agg, 2001; F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, XIX ed., 2019, p. 73: «Le definizioni legislative di consumatore sono al negativo, nel senso di considerare tale la persona fisica che agisce per scopi non di impresa o di professione»; P. PERLINGIERI, il diritto civile nella legalità costituzionale, vol. IV, p. 133 ss.

[28] Si rimanda alla nota 23.

[29] Il considerando così recita: 1.     «La definizione di consumatore dovrebbe includere le persone fisiche che agiscono al di fuori della loro attività commerciale, industriale, artigianale o professionale. Tuttavia, nel caso di contratti con duplice scopo, qualora il contratto sia concluso per fini che rientrano parzialmente nell’ambito delle attività commerciali della persona e parzialmente ne restano al di fuori e laddove lo scopo commerciale sia talmente limitato da non risultare predominante nel contesto generale del contratto, gli Stati membri dovrebbero mantenere la facoltà di determinare se la persona in questione dovrebbe altresì essere considerata un consumatore e a quali condizioni»

[30] P. PERLINGIERI, op. cit., Vol.IV, p.193 ss. il quale critica la rigida costruzione della categoria dei consumatori, preferendo la dizione “contraente debole” in quanto il consumatore non rappresenta uno status ma una posizione contrattuale; M. BARELA, La consapevolezza del consumatore nella costruzione giuridica del mercato (rileggendo la pagina di Tullio Ascarelli), in Riv. dir. ind., 2019, p.171 ss.: «, il consumatore diventa il “terzo che gode”»; per approfondire il dibattito con riferimento anche alla giurisprudenza vedi C. BERTI, La responsabilità del consumatore e la sua soggettività giuridica, in Responsabilità Civile e Previdenza, 2018, p.1684 ss.

[31] F. LAZZARELLI, e-commerce e contraente debole, p. 406, specifica che in passato la direttiva 44/1999 CE prevedeva una strutturazione gerarchica dei rimedi, in base alla quale il consumatore poteva chiedere, alternativamente, la riparazione o la sostituzione del bene, e soltanto successivamente e a specifiche condizioni, la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno.

[32] F. LAZZARELLI, op. cit., p. 408, richiama i contratti squilibrati conclusi tra imprese, la cui disciplina è rimessa all’autoregolamentazione delle parti.

[33] P. PERLINGIERI, op. cit., p. 373 ss.

[34] Dal fatto alla norma e non viceversa: partire dall’analisi del caso concreto al fine di individuare la normativa più adeguata. Per approfondire P. PERLINGIERI, op.cit., Vol. I, p. 65 ss.

[35] P. PERLINGIERI, op.cit., Vol. II p. 278 ss.

[36] F. LAZZARELLI, op.cit., p. 417.

[37] Corte Giust. 4 ottobre 2018, c. 105/17 in dirittogiustizia.it.